Riscos do imperativo da convicção na jurisprudência: do “diritto mite” ao “diritto morbido”?

Paulo Silas Taporosky Filho, Rui Carlo Dissenha

Resumo


RESUMO

Diante do quadro social contemporâneo, que pressiona as instituições jurídicas a serem ativas no sentido de garantirem clamores populares como a luta contra a sensação social de insegurança, é natural que o Judiciário ganhe protagonismo e termine com uma posição ativa na sua jurisprudência. O que se tem percebido, entretanto, é que, no plano penal, é comum que esse ativismo judicial seja lançado no sentido da reinterpretação de normas garantistas de forma a produzir um aumento do poder punitivo. Fato é que o julgador pode tender a adotar fundamentações que escapam ao jurídico e, mesmo, ao dogmático, para atender a demandas populistas e de ordem pragmática. Nesse exercício, é possível que o Julgador penal siga para além da razoável e constitucional flexibilidade (“mitezza”) do Direito reconhecida por Zagrebelsky, e transforme o Direito em uma massa flácida e amorfa facilmente adaptável aos seus critérios pessoais (“morbida”). Esse exercício, corroborado pelo apoio de parte da doutrina e das falhas do próprio sistema processual penal, são de extremo risco a um poder punitivo controlado e podem produzir, ao mesmo tempo um Judiciário que apenas repete demandas populares e que fomenta a formação de um Estado-gendarme.

 

PALAVRAS-CHAVE

Jurisdição penal. Decisionismo judicial. Aumento do poder punitivo.

 

ABSTRACT

In the face of the contemporary social situation, which pressures legal institutions to be active in order to guarantee popular demands such as the fight against the sensation of insecurity, it is natural for the judiciary to gain prominence and end up with in an active position in its judgments. What has been perceived, however, is that, in the criminal sphere, it is common that this judicial activism to be used in the sense of reinterpreting norms in order to produce an increase in punitive power. The fact is that the judge may tend to adopt reasons that escape the juridical sense and even the dogmatic, to meet populist and pragmatic demands. In this exercise, it is possible for the criminal judge to go beyond the reasonable and constitutional flexibility (“miteza”) of the Law recognized by Zagrebelsky, and turn the Law into a flaccid and amorphous mass easily adaptable to its personal (“morbid”) criteria. This exercise, corroborated by the support of the doctrine and the failures of the criminal procedural system itself, is an extreme risk to a controlled punitive power and can procedure, at the same time, a Judiciary that only repeats popular demands and that foments the formation of a Gendarme State.

KEYWORDS

Criminal jurisdiction. Judicial decision-making. Increasing of punitive power.


  

Palavras-chave


Jurisdição penal; Decisionismo judicial; Aumento do poder punitivo; Direito Penal; Direito Constitucional

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Referências


ALMEIDA, Caio Patricio de. Hipercriminalização: o sintoma totalitário na política da liberdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais – RBCCRIM, v. 123, set. 2016. Disponível em: . Acesso em: 26 out. 2017.

BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Jurisdição Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, v. 13, 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Penal. Processual penal. Recurso especial. Delito ambiental. Possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica. Recurso conhecido e parcialmente provido. Recurso Especial 989.089 SC. Ministério Público do Estado de Santa Catarina, Dirceu Demartini Microempresa e Dirceu Damartini. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. DJE 28/09/2009.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário. Direito penal. Crime ambiental. Responsabildiade penal da pessoa jurídica. Condicionamento da ação à identificação e à persecução concomitante da pessoa física que não encontra amparo na Consituição da República. Recurso Extraordinário 548.181 PR. Ministério Público Federal e Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás. Relator: Ministra Rosa Weber. DJE 30/10/2014 – Ata n.º 160/2014. DJE n.º 213, divulgado em 29/10/2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Habeas corpus. Princípio constitucional da presunção de inocência (cf, art. 5º, LVII) sentença penal condenatória confirmada por tribunal de segundo grau de jurisdição. Execução provisória. Possibilidade. Habeas Corpus 126.292 SP. Marcio Rodrigues Dantas, Maria Claudia de Seixas e relator do HC n.º 313.021 do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Teori Zavascki. DJE 17/05/2016 – Ata n.º 71/2016. DJE n.º 100, divulgado em 16/05/2016.

CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. Garantismo Penal Integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 3. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015.

CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. 3. Ed. Leme: CL EDIJUR, 2015.

CASARA, Rubens R. R. Processo Penal do Espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. 1. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

COELHO, Luiz Fernando. Direito Constitucional e Filosofia da Constituição. Curitiba: Juruá, 2014.

CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986.

______. Procedura Penale. Terza edizione. Milano: Giuffrè, 1995.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Temas de Direito Penal & Processo Penal (por prefácios selecionados). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; PAULA, Leonardo Costa de; SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da (Orgs.) Mentalidade Inquisitória e Processo Penal no Brasil: diálogos sobre processo penal entre Brasil e Itália. v. 2. Empório do Direito: Florianópolis, 2017.

CPI sistema carcerário. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2009.

DISSENHA, Rui Carlo. Bem Jurídico Penal Supraindividual e a Obrigatoriedade de Repressão? Revista Jurídica – UNICURITIBA, Curitiba, v. 1, n. 30, p. 284-311, 2013.

DISSENHA, Rui Carlo; KAMEL, Antoine Youssef. Entre Beccaria e Torquemada: Teses sobre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na Crise Prisional. In: QUADROS, Doacir Gonçalves de;

BAGGIO, Andreza C.; SOUZA, André Peixoto de. (Eds.). Estado, Poder e Jurisdição – Volume II. Mauritius: Novas Edições Acadêmicas, 2017.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 4. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

FERRAREZE FILHO, Paulo. Manual Politicamente Incorreto do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Prisão Preventiva: o STF e a política criminal sobre restrição cautelar de liberdade. Curitiba: Juruá, 2014.

LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Processo Penal no Limite. 1. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

MINAGÉ, Thiago M. Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição: o contraditório como significante estruturante do processo penal. 4. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

NEWTON, Eduardo Januário. Os desafios da defesa criminal na era midiática. In: GOSTINSKI, Aline; PRAZERES, Deivid Willian dos; MINAGÉ, Thiago (Orgs.). Tempo de Resistência. Empório do Direito: Florianópolis, 2017.

PIERANGELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. 6. Ed. v. 1 – Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

POLI, Camilin Marcie de. Sistemas Processuais Penais. 1. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

RAMALHO JUNIOR, Elmir Ducler. Por uma Teoria do Processo Penal. 1. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos. 4. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Controle Remoto e Decisão Judicial: quando se decide sem decidir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. A cultura inquisitória vigente e a origem autoritária do código de processo penal brasileiro. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; PAULA, Leonardo Costa de; SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da (Orgs.). Mentalidade Inquisitória e Processo Penal no Brasil: anais do congresso internacional “diálogos sobre processo penal entre Brasil e Itália”. Volume 1. Empório do Direito: Florianópolis, 2016.

STRECK, Lenio Luiz. Heróis, soldados, minimalistas ou mudos? São estes os perfis dos juízes? Disponível em: . Acesso em: 14 jan. 2018.

______. Verdade e Consenso. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

______. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017.

WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; ROSA, Alexandre Morais da. Vieses da Justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuituva. Florianópolis: EModara, 2018.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Diritto Mite. Milano: Einaudi, 1992.




DOI: https://doi.org/10.22456/0104-6594.84578

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